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Carlos Alvarez Cozzi

Este tipo de uniones han sido ya reguladas jurídicamente en varios países de Europa y América Latina de forma muy similar al de los matrimonios heterosexuales tradicionales. En el caso reciente de Argentina, primer país de América Latina en aprobarlo, se ha regulado el mal llamadomatrimonio homosexual”.[1] Decimosmal llamadoporque la expresiónmatrimonioalude claramente a mujer-matriz y este elemento clave falta naturalmente en las uniones entre personas del mismo sexo. Por ello correspondería hablar de uniones entre personas del mismo sexo, distinguiendo su intensidad entre concubinato, uniones civiles no asimiladas al matrimonio y uniones asimiladas al matrimonio. Creemos erróneo concebir la necesidad de regular por el Estado estos institutos con base en supuestas razones de no discriminación, como alegan las organizaciones lésbico-gays, porque en verdad para que tales razones fueran válidas habría que legalizar la unión de uno con uno, o de uno con varios, o de una con varios, etc., lo cual resultaría verdaderamente absurdo.

Cuando una unión de este tipo se pretende hacer valer en un país que no las ha recogido en su ordenamiento jurídico, surgen inevitablemente problemas de Derecho Internacional Privado (DIPr).

Las regulaciones de las uniones homosexuales en el derecho comparado y de la unión concubinaria homosexual en Uruguay

Las regulaciones de las uniones homosexuales en Europa han tenido lugar entre otros países, en España, Francia, Alemania y Noruega, pero con la limitante, en algunos de ellos, de no poder adoptar niños. Sí lo pueden hacer los unidos civilmente en Suecia y Holanda.[2] Recientemente en la República Argentina el Congreso de la Nación ha aprobado una ley que modifica el Código Civil y en lugar de marido y mujer se ha puestocontrayentes”, con la clara intención de habilitar el mal llamadomatrimonio homosexual”. En la medida que lo equipara al matrimonio heterosexual, podrán adoptar niños.

En general, las consecuencias jurídicas de las uniones civiles uniones homosexuales, son: que el registro de dicha unión constituye un impedimento para celebrar matrimonio o para registrar otra unión civil homosexual, y que la unión se disuelve por fallecimiento de uno de sus miembros o por decisión judicial. Asimismo, todo lo que se refiere a obligaciones alimentarias, régimen impositivo o patrimonial, derechos de habitación, pensiones, seguros, inmigración, etc. está regulado de una manera prácticamente idéntica al matrimonio. [3]

En América Latina, las Provincias argentinas de Buenos Aires y Río Negro han sido las primeras en regular las uniones civiles homosexuales. Así la primera establece que launión civilse registrará en el Registro Público de Uniones Civiles, para lo cual la pareja deberá demostrar, mediante por lo menos dos testigos, su convivencia anterior, por un período no inferior a dos años, domicilio legal en la provincia, así como una residencia de por lo menos dos años de antigüedad a la fecha en que se solicita la formalización de la pareja. Se trata de un acto a celebrarse ante un oficial público, formal y solemne, aunque no igual al de los matrimonios heterosexuales. La ley legaliza la unión conformada libremente por dos personas con independencia de su sexo u orientación sexual. Como viene de verse más arriba, en Argentina se ha aprobado recientemente por ley la celebración de los matrimonios gays. La unión civil es una figura jurídica distinta al matrimonio y al concubinato. La ley otorga a la pareja un tratamiento similar que a los cónyuges, produciendo los mismos efectos con relación a algunas cuestiones como la cobertura de asistencia médica, derechos laborales, etc. No se les reconoce, en cambio, la posibilidad de adoptar niños ni vocación sucesoria. Asimismo las leyes de las provincias argentinas citadas prevén causales de disolución de la unión civil como el mutuo acuerdo, la voluntad unilateral de uno de los miembros de la unión civil y el fallecimiento de uno de ellos. Los impedimentos previstos para la unión son: parentesco, edad (en tanto no pueden ser menores de edad), si uno o ambos estaban casados deberán primero divorciarse, si habían celebrado antes otra unión civil deberán previamente disolverla, etc.

Muy diversa es la situación a partir de la aprobación en Argentina del mal llamadomatrimonio homosexual”, porque equipara estas uniones a las heterosexuales, con los mismos derechos de éstas, arguyendo razones de no discriminación.

En Uruguay se aprobó la Ley de Uniones Concubinarias (Ley número 18.246), que incluye las uniones homosexuales. La doctrina nacional más prestigiosa entiende que, no obstante que el Código de la Niñez y de la Adolescencia fue a su vez modificado para habilitar la realización de adopciones por personas unidas en concubinato (Ley número 18.590), en tanto los homosexuales pueden registrar su relación, cumpliendo con los requisitos legales previstos, ya que a los efectos del apellido (ver infra) se habla de padre y madre adoptante en la Ley 18.590, que modificó el régimen de adopciones, ésta no podría ser realizada por personas del mismo sexo. Uno de los argumentos en contra de la adopción gay es que la Ley 18.590 habla deconcubinos con cuatro años de vida en común”, y no de unión concubinaria, que, además, implica cinco años de convivencia probada.

La entonces Senadora oficialista Margarita Percovich afirmó que no fue voluntad de la ley habilitar la adopción por parejas homosexuales. No obstante, recientemente en la prensa de Uruguay, el nuevo Presidente del Instituto de la Niñez y Adolescencia del Uruguay (INAU), Javier Salsamendi, afirmó enfáticamente que a su juicio, en el régimen legal actual de nuestro país tal posibilidad está prevista. Ello demuestra el desconcierto existente al respecto en la propia fuerza de gobierno. Otro punto de polémica está en el artículo 1° de la ley de adopciones referida, que indica queen los casos de adopción, el hijo sustituirá su primer apellido por el del padre adoptante y el segundo apellido por el de la madre adoptante”. Para el profesor de Derecho Civil uruguayo Dr. Juan A. Ramírez,esto quiere decir que el legislador sólo concibió que la adopción podía ser por un padre y por una madre”. Entendemos que, por los argumentos antes expuestos, no se encuentra habilitada en nuestro país la adopción por parejas homosexuales en cuanto tales.

Eficacia extraterritorial en Uruguay de las uniones civiles homosexuales ymatrimonios homosexuales”

En cuanto a la posible eficacia extraterritorial de estas uniones civiles homosexuales contraídas en el extranjero, como equiparadas al matrimonio, o en su caso elmatrimonio homosexualmismo (por ejemplo el contraído en la Argentina), entendemos, con relación a nuestro país, que ellas deberán ser desconocidas directamente in límine por nuestra judicatura, pero no por razones de orden público internacional uruguayo ab initio (como sostiene Fresnedo de Aguirre),[4] que, concebido como conjunto de principios y normas, según lo previsto por el Art. 5º de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (y la Declaración uruguaya sobre el alcance de la excepción), desplazan el derecho nacional extranjero aplicable en virtud de la conexión de la norma de conflicto, sea éste de fuente convencional o nacional en ausencia de tratado; sino en principio por estar fuera del alcance extensivo de la categoríamatrimonio”. [5]

Caso diverso es el de las uniones civiles homosexuales no equiparadas a matrimonio contraídas en el extranjero, porque allí podría considerarse las mismas asimiladas a las uniones concubinarias homosexuales, lo que, al estar previstas en la ley uruguaya, no permitirían su desconocimiento ni por el argumento del alcance extensivo de la categoría ni por la subsidiaria razón de la oposición de la excepción de orden público internacional. Es de destacar que la intensidad de la relación es diversa entre el matrimonio y las uniones civiles o uniones concubinarias. Las segundas son notoriamente menos intensas que la primera. Por ello no corresponde entender por ese motivo que, aceptadas por un Estado extranjero las relaciones concubinarias homosexuales, sea unión civil o concubinaria como la prevista en Uruguay, quede obligado el nuestro a reconocer losmatrimonios homosexualescontraídos en el exterior.

En el caso hipotético en que la mayoría de los Derechos del orbe reconocieran legalmente a las uniones civiles homosexuales equiparadas a matrimonio o los mismosmatrimonios homosexualescomo sucede en la Argentina, entendemos que deberán, recién en ese caso, ser desconocidos en Uruguay mediante la excepción de orden público internacional. Para el Derecho uruguayo, como para la gran mayoría del planeta, con abstracción de cultura y raza, el matrimonio es concebido como la unión estable, no sujeta a plazo ab initio, voluntaria, de dos personas capaces de distinto sexo, contraída ante la autoridad correspondiente del lugar del Estado de celebración. Por tanto, cuando la unión, con el alcance variable que pueda tener, sea celebrada en el extranjero por personas del mismo sexo, tal institución está fuera del alcance extensivo de la categoríamatrimoniodel Derecho uruguayo. Como dijimos, y en forma subsidiaria a este argumento, en el caso que la gran mayoría de los países aceptara elmatrimonio homosexual”, siempre quedará a nuestro sistema jurídico desconocer sus efectos en nuestro país por razones de orden público internacional. Ahora bien, esas uniones civiles en cuanto a sus efectos patrimoniales, podrían ser reconocidas por nuestro ordenamiento jurídico en lo estrictamente relacionado con dicho régimen, buscando su similar con formas societarias, por lo establecido en el Art. 3 de la Convención Interamericana de Normas Generales de Derecho Internacional Privado que regula la excepción de institución desconocida.

Caso reciente

En el mes de junio de 2012 una Jueza de Familia de Montevideo declaró eficaz en nuestro país un “matrimonio gay” contraído en España con los pretensos argumentos de que en nuestro país el matrimonio, en ausencia de tratado, se regula por el Art. 2395 del Apéndice del Código Civil, que establece que el matrimonio se regula por la ley de celebración, que se trata de una situación jurídica válida en el lugar de celebración y que en Uruguay luego de la sanción de la Ley número 18.620 de cambio de sexo registral, la heterosexualidad no es más un requisito necesario para la celebración del vínculo.

Como crítica a ese fallo diremos que:

  • la jueza calificó lex causae, es decir, según el derecho extranjero;
  • que tal técnica de calificación extra ordinem es rechazada por el maestro Quintín Alfonsín en su obra Teoría del Derecho Privado Internacional.
  • Que si hubiera aplicado las técnicas in ordine, lex fori con elasticidad o exegética, evidentemente habría chocado con los límites del alcance extensivo de la categoría “matrimonio” en nuestro DIPr., que claramente establecen que el matrimonio es unión celebrada según los requisitos del lugar de celebración pero entr hombre y mujer. Como por otra parte es así en más del 90% de los ordenamientos jurídicos del orbe (técnica de calificación comparatista de Rabel).
  • Además, es claro que la ley de cambio de sexo registral no habilitó lo que la sentencia pretende, a tal punto que el gobierno está preparando un proyecto de ley que llama de “matrimonio igualitario” (léase homosexual) para enviar al Parlamento, lo que evidencia que nuestra afirmación es jurídicamente correcta.

Conclusión: esa unión no puede jamás ser reconocida como válida o existente para nuestro país porque la misma excede los límites del alcance extensivo de la categoríamatrimoniode nuestro DIPr. Podrá tener algún otro efecto, por ejemplo societario o sobre bienes que hayan adquirido pero nunca el pleno del vínculo matrimonial.[6]


[1] Cf. Fresnedo de Aguirre, C., Curso de Derecho Internacional Privado, T. II,vol. I, F.C.U., Montevideo, 2003, pág. 172.

[2] Cf. Fernández Arroyo, Diego, Nuevos desarrollos del Derecho Internacional Privado de Familia en Europa, en: Temas de Derecho Internacional Privado y de Derecho Comunitario, Universidad Católica del Uruguay, Revista uruguaya de Derecho Constitucional y Político, 1997.

[3] Idem.

[4] Fresnedo de Aguirre, C., op. cit., pág. 173.

[5] Cf. Álvarez Cozzi, Carlos, Reconocimiento legal de las uniones homosexuales, publicado en 2006 en el portal Catholic.net y en 2010 en Foro Azul y Blanco de Argentina. Cf. De Llano, Ana, La Identidad de Género, La Categoría Matrimonio y El Orden Público Internacional, La Ley On Line Uruguay.

[6] El Dr. Carlos Alvarez Cozzi es Profesor Titular de Derecho Privado, Facultad de Ciencias Económicas y de Administración, Universidad de la República, Uruguay. Profesor Adjunto de Derecho Internacional Privado, Facultad de Derecho, Universidad de la República, Uruguay.